Tal y como os comentaba en el post de ayer , el legislador penal ha decidido considerar algunos hechos, que pueden concurrir o no en la mecánica comitiva de los delitos, como circunstancias agravantes, es decir, supuestos fácticos que implican una mayor reprochabilidad, en términos generales, de la acción puesta en práctica por los delincuentes.

Hasta ahora hemos visto a vuela pluma la alevosía, el disfraz, el abuso de superioridad, el aprovechamiento de circunstancias, los motivos económicos y los motivos racistas, antisemitas o discriminatorios, haciendo hincapié en la necesidad de que concurra en la conducta tanto el empleo de esos modos como de que se prueben el día del juicio, así como la necesidad de que el delincuente quiera el modo y lo emplee a conciencia.

A partir de ahora examinaremos las restantes circunstancias agravantes del art. 22 CP, tan particulares y sujetas a precisiones como las anteriores pero no menos interesantes.

Veamos:

1.- Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

En esta agravante nos enfrentamos a lo que se conoce como ensañamiento y que tiene una dicción muy próxima a la tercera cualificante del homicidio, pasando así a ser asesinato, que contempla el art. 139 CP.

Para poder apreciar esta agravante de ensañamiento se requiere tanto que el delincuente quiera aumentar deliberadamente el sufrimiento como que el sufrimiento resulte innecesario.

El problema viene dado por la consideración de “lo innecesario”. En términos jurídico penales, un mal innecesario se traduce en otro delito que afecta al mismo bien jurídico protegido por la norma primeramente infringida. Pongamos, por ejemplo, al homicida que asesta 40 puñaladas. A primera vista, muchos habréis pensado que es un caso claro de ensañamiento. Yo no lo tengo tan claro. ¿Por qué? Si la primera puñalada resulta mortal, el bien jurídico protegido, que en este caso es la vida de la persona, desaparece y, en consecuencia, las otras 39 puñaladas se le dan a un cadáver y no se afectaría a la vida de la persona. En cambio, si es la última puñalada la que mata a la persona, todas las demás puñaladas han afectado al mismo bien jurídico, la vida, y sí existiría ensañamiento. Parece lo mismo… pero no lo es.

2.- Obrar con abuso de confianza.

Esta circunstancia agravante se entiende mejor en relación con los delitos de estafa. La confianza puede haber surgido por cualquier relación, no resulta relevante a estos efectos, pero ha de tratarse de una relación en la que exista confianza, como la de los clientes con los bancarios. El abuso de confianza viene dado por el prevalimiento, por el uso, que hace el autor de esa confianza y que conlleva que tenga más facilidad para cometer el delito.

No obstante, distinguir en el supuesto concreto si nos encontramos frente a un abuso de confianza, a la alevosía o a un aprovechamiento de otras circunstancias puede no ser nada fácil. ¿Si la víctima acompaña al agresor a un descampado porque es un vecino al que conoce desde hace 30 años, qué agravante tenemos?

3.- Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.

Esta agravante, antes que general, es específica puesto que requiere un delincuente especial: un funcionario o autoridad pública. Y no, no está relacionado con que el delincuente sea famoso.

La agravante implica que el autor de los hechos es funcionario o autoridad pública y que se ha aprovechado de tal circunstancia para cometer el delito. Si recordáis, hay delitos que sólo pueden cometer los funcionarios y autoridades públicas con que en estos supuestos no sería apreciable. Será en los delitos comunes, los que puede cometer cualquiera, en los que podamos aplicarla, siempre y cuando no se haya previsto como agravante especial para el concreto delito.

4.- Ser reincidente.

Explicita el Código Penal que “hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves. Las condenas firmes de jueces o Tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de la reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al derecho español.”

El problema reside en que el Código pretende ser claro y no lo consigue, al hacer referencia a una condena ejecutoria y a la naturaleza de los delitos.

En primer lugar, condenar ejecutoriamente es imposible pues hay que llevar a cabo un proceso. En consecuencia, con un donde dije digo digo Diego, hay que entender que se refiere a una condena firme.

La naturaleza de los delitos, por su parte, es algo entre doctrinal y esotérico. Los Títulos en los que se divide el Código Penal están más o menos ordenados según los delitos pero dentro de un mismo Título te puedes encontrar bastantes sorpresas. Para rematar la cuestión, el Tribunal Supremo se ha visto obligado a clarificar con sus sentencias de forma que o bien estás al tanto de lo que se ha dicho sobre la naturaleza de un delito o se cae la agravante.

Y con esto, c’est fini!