Inspirado en el Napoleónico Consejo de Estado francés, en su origen no se pretendía la creación de un órgano consultivo de alto nivel separado de la persona del emperador, y que solamente emitirá dictámenes jurídicos escritos y solemnes, que es en lo que se ha convertido en el caso español. Más bien al contrario, Napoleón quiso un órgano formado por personas expertas en las más diversas materias relacionadas con la actividad pública, que estuviera estrechamente vinculado a su persona, en el que pudiesen discutirse los grandes asuntos del Estado, sin necesidad de seguir un procedimiento formalizado.

Hemos querido ir a los orígenes de la Institución para entender la modificación profunda sobre la idea original en este alto órgano consultivo del Estado, convertido en un puro órgano de consulta de carácter jurídico. Para algunos autores, nuestro Consejo de Estado atraviesa el momento más bajo de su existencia precisamente cuando resulta inmune a su suspensión o reforma sustancial, tras haber sido constitucionalizado por el artículo 107 de vigente Constitución.  

La Constitución lo cita para exigir su dictamen en el ejercicio de la delegación de materias de titularidad estatal a las CCAA en el artículo 153 y, sobre todo, porque el ya citado artículo107 lo configura como “supremo órgano consultivo del Gobierno”.  La Ley Orgánica de regulación lo configura como órgano consultivo con separación orgánica del Gobierno, pero cuyos miembros son nombrados, en su inmensa mayoría, por el propio Gobierno. En todo caso, el carácter preceptivo, y en algunos casos vinculantes, de sus dictámenes permiten cuestionar sobre si su naturaleza es la de un mero órgano consultivo o si se trata, más bien, de un órgano de control dada su finalidad cuasi-fiscalizadora. El control que ejerce el Consejo es, básicamente, jurídico pero puede extender sus opiniones a la oportunidad y conveniencia de los proyectos que se le consulten.

  1. Composición:

Además del Presidente, libremente nombrado por el Consejo de Ministros, el Pleno del Consejo se compone de los Consejeros Permanentes, nombrados por el Gobierno con carácter inamovible sin límite de tiempo; los Consejeros electivos, nombrados por el Gobierno por un período de cuatro años; los Consejeros natos, que ostentan, o han ostentado, determinados cargos públicos y el Secretario General. El Consejo está asistido por el Cuerpo de Letrados de Consejo de Estado, de entre los que se nombra el Secretario General.

    2.  Competencias:

El Consejo de Estado debe emitir informes en cuantos asuntos sometan a su consulta el Gobierno o sus miembros. Pero las más importantes competencias son las de informe preceptivo en las que actúa como órgano de control jurídico. El Pleno deberá ser consultado sobre materias que se refieren a anteproyectos de reforma y constitución, anteproyectos de leyes y en materia de relaciones internacionales sobre las dudas o discrepancias que surjan en la interpretación o cumplimiento de tratados.

     3.  Funcionamiento

Corresponde a las Secciones preparar el despacho de aquellos asuntos en que hayan de entender el Pleno o la Comisión Permanente. La regla del secreto sobre el contenido de las deliberaciones y de los términos de la votación se impone a todos los miembros. Los dictámenes no son vinculantes salvo que la ley disponga lo contrario. Por último, en los asuntos en que el Consejo de Estado hubiera informado no podrán remitirse a informe a ningún otro Cuerpo u órgano de la Administración del Estado.

El artículo 38 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial ha convertido al Consejo de Estado, si bien que sólo parcialmente, en órgano decisorio de los conflictos de competencias entre la Administración y los Tribunales de justicia. Este órgano de conflictos está formado por dos Magistrado del Tribunal Supremo y tres consejeros permanentes del Consejo de Estado, estando presidido por el Presidente del Tribunal Supremo; de este modo el Consejo, a través de este órgano, participa en la toma de decisiones sobre conflictos de jurisdicción que se imponen al Gobierno y a las Administraciones Públicas, adquiriendo, de este modo, sobre ellas  y los Tribunales una dimensión de superioridad política y jurídica, que no casa muy bien con su carácter de órgano consultivo.