El artículo 1.1 del Código Civil establece que las fuentes del Derecho español son la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. De modo más o menos intuitivo todos tenemos una idea de qué es la Ley, aunque los juristas entremos en discusiones sobre el sentido formal y el sentido material o la interpretación del término en sentido estricto o en sentido laxo; sin embargo, el común de la gente, intuitivamente, tiene un concepto muy aproximado de a qué nos referimos con dicho término.

 Tal vez sea menos conocido qué se entiende por costumbre, y pese a que en la actualidad su importancia ha decaído, sigue manteniendo vigencia y es especialmente importante en algunos territorios, como más adelante señalaremos. Podemos definirla como el modelo de conducta observado reiteradamente en una comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve,  obliga a los miembros de dicha comunidad a cumplirla.

. Se habla, en consecuencia, de la existencia de un elemento material (la reiteración en el comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento a modelo de conducta, de observancia preceptiva); es este segundo elemento, la obligación en su observancia, lo que distingue la costumbre jurídica de los meros usos sociales.

La costumbre es una fuente del Derecho cercana a la sociedad, de ahí que suela responder a las necesidades del grupo adaptándose perfectamente a él, y en este sentido encajaba a la perfección en épocas pasadas en que los textos legales eran más escasos, supliendo así la regulación en materias que carecían de ella, de manera que de acuerdo con su naturaleza es una norma no escrita, sin perjuicio de que pueda redactarse por escrito.

De acuerdo con el artículo 1.3 del Código Civil, para que la costumbre tenga el carácter de fuente del Derecho es necesario que no sea contraria a la moral o al orden público, y que sea probada; es decir, quien invoca la existencia de una costumbre jurídica está obligado a demostrar su existencia, con los requisitos propios de las mismas y que hemos señalado. Del propio dictado del Código se deduce, fácilmente, que la costumbre es una fuente del Derecho de carácter subsidiario, lo que implica dos consecuencias. En primer lugar, que las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia en ausencia de Ley aplicable al caso, y en segundo lugar, resaltar que la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo determina.

Hemos señalado la necesidad de prueba, por parte de quien la alega, de la existencia de la costumbre; no obstante, el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que “la prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público”, lo cual sin duda facilita la prueba de su existencia, más difícil será el acuerdo al respecto de las partes en conflicto.

La costumbre se ha calificado tradicionalmente por la doctrina tomando como criterio su relación con la Ley; de modo que se ha calificado del siguiente modo:

  1. Costumbre secundum legem, que regula una materia que ha sido objeto de una Ley, pero ampliándola o dándole una interpretación peculiar.
  2. Costumbre praeter legem, que regula una materia que no ha sido regulada por la Ley
  3. Costumbre contra legem, regula una materia de forma distinta a como aparece regulada en la Ley, es por ello inaplicada en la mayor parte del Estado; sin embargo, en algunos ordenamientos forales es admitida, incluso la Ley 3 de la Compilación Navarra establece que “La costumbre que no se oponga a la moral o al orden público, aunque sea contra ley, prevalece sobre el Derecho escrito. La costumbre local tiene preferencia respecto a la general”.

Existen otros criterios para clasificar la costumbre como común o especial, según se refiera a todos los miembros del grupo o solamente a quienes realicen una determinada actividad. También la costumbre puede ser general si se practica en todo el territorio nacional, o comarcal si se practica solamente en una comarca, y local si se practica únicamente en una localidad.