Analizaremos hoy una situación sobre la que, posiblemente, en algún tiempo deba pronunciarse alguna doctrina, si es que algún proyecto secesionista llegase a consolidarse. La cuestión que se plantea tiene que ver con la vigencia o no de la legislación existente en el momento de entrada en vigor de una nueva Constitución. No es éste un problema menor, pues existiendo un Ordenamiento jurídico completo, con carácter previo a la entrada en vigor de una nueva Ley Suprema, de algún modo ha de dejarse perfilada la solución de si tales disposiciones siguen teniendo vigencia o no.

Ninguna Constitución al entrar en vigor sustituye automáticamente todo el ordenamiento jurídico previo a la misma. La existencia de una nueva Constitución obliga al legislador ordinario a llevar a cabo una serie de reformas en el Ordenamiento jurídico para adaptarlo a los principios de la nueva Ley Suprema. En la práctica esto requiere de tiempo, de modo que  nunca se puede evitar que la nueva constitución haya de coexistir con infinidad de normas de mayor antigüedad.

Algunas Constituciones, como la vigente Constitución española en su disposición derogatoria 3, apartado tercero, incluyen una disposición para derogar cuántas disposiciones se opongan a lo establecido en la nueva Constitución; sin embargo, no todas las Constituciones incluyen este tipo de cláusulas.

La existencia de este tipo de cláusula genera la duda de si una Ley anterior a la nueva Constitución se opone a ésta, habrá de dilucidarse si estamos ante un supuesto de inconstitucionalidad (sobrevenida) o, si se trata de una mera derogación de dicha norma.

En el caso de España, el Tribunal Supremo aplicó la doctrina de la “eficacia inmediata” de la disposición derogatoria, y de la necesidad de la “aplicación directa de la norma constitucional en todo cuanto ello sea necesario para que el ordenamiento jurídico español siga siendo el todo coherente y absoluto que se deduce del actual párrafo 1º del Código civil, donde se impone a los jueces y tribunales el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”. El propio Tribunal Constitucional ha reconocido la competencia de los jueces y tribunales ordinarios para aplicar directamente la disposición derogatoria de la Constitución. Sin embargo, un importante sector de la doctrina, aunque minoritario en España en un primer momento, planteó los peligros que conllevaba que la función de interpretar y aplicar la Constitución la ejerciese la jurisdicción ordinaria.

La posición doctrinal mayoritaria, en el caso español, decía que en el caso de las leyes anteriores a la entrada en vigor de la vigente Constitución española (día 29 de diciembre de 1978) no procedía plantear la contradicción de la Ley con la Constitución en términos de jerarquía normativa, es decir, en base a la concepción de la Constitución como Lex Suprema y contra la que no podría ir ninguna Norma jurídica, sino, sencillamente, aplicando el principio temporal de derogación tácita, por el que una Ley posterior deroga a la Ley anterior que regula de modo opuesto cualquier relación jurídica.

En otro orden de cosas, el tercer apartado de la disposición derogatoria de la vigente Constitución española, plantea la problemática del valor invalidante que pueda atribuirse a las normas constitucionales sobre la forma de producción del Derecho, en relación con aquellas normas que no han seguido el método constitucionalmente previsto. En opinión de Rubio Llorente, al establecer una nueva disciplina para los modos de producción del Derecho, la Constitución opera sólo ex nunc y no deroga las normas producidas válidamente según los anteriores cauces de producción del Derecho. Obviamente, una vez entrada en vigor la Constitución sólo serán Normas legítimas las elaboradas siguiendo los procedimientos constitucionalmente previstos.